2021年底康美药业财务造假案件中对独立董事连带赔偿责任的判决，引发了资本市场对于独立董事履职风险问题的广泛讨论，如何识别董事履职风险并有效应对风险也成为董事普遍关心的问题。为此，我觉得有必要对董事尤其是外部董事的履职风险做一辨析。

一、为什么董事履职风险会成为热点话题

自从有了董事这个岗位设置以后，董事履职的风险就一直存在。但是最近几年，董事履职风险却因几个标志性事件引起了大家的关注。

1.全国国有企业党的建设工作会议

2016年10月10日，全国国有企业党的建设工作会议召开，习近平总书记在会上发表重要讲话，提出了“两个嵌入”和中国特色现代国有企业制度观点：中国特色现代国有企业制度，“特”就特在把党的领导融入公司治理各环节，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位，做到组织落实、干部到位、职责明确、监督严格；要处理好党组织和其他治理主体的关系，明确权责边界，做到无缝衔接，形成各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的公司治理机制；要坚持和完善职工董事制度、职工监事制度，鼓励职工代表有序参与公司治理。这对完善公司治理提出新的要求，对董事履职也提出更高的要求。包括党委书记董事长由一人担任，规范董事会建设以及外部董事占多数成为常态。

2.《中华人民共和国证券法》的修订实施

2020年3月1日，新修订的《证券法》正式实施，关于董事履职的要求，新《证券法》下董事的法律责任不只是处罚加重了，而是有了更多“触雷”的机会。一旦构成违法行为，民事责任、行政责任和刑事责任可能纷至沓来，不仅力度更大了，而且“板子落到身上”的可能性也更大了。因此，在新《证券法》之下，董事面对的法律风险的确是更严峻了，这不仅对董事的履职提出了更高的要求，也对董事履职风险的防范提出了更高的要求。在这一背景下，监管机构要求公司为董事履职提供更好的保障，在监管机构加强履职培训的基础上，有的公司对董事进行法律法规的专题培训，有的公司为董事购买责任险。

3.《关于中央企业在完善公司治理中加强党的领导的意见》的实施

2021年3月25日，中共中央办公厅印发《关于中央企业在完善公司治理中加强党的领导的意见》，对中央企业进一步把加强党的领导和完善公司治理统一起来、加快完善中国特色现代企业制度作出部署、提出要求，是推进中国特色现代企业制度建设的标志性制度成果，对于中央企业坚持和加强党的全面领导、加快建设世界一流企业，具有重要意义。《意见》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面落实习近平总书记关于“两个一以贯之”重要指示要求：坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之，建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之。立足于在完善公司治理中加强党的领导，明确了中央企业党委(党组)在决策、执行、监督等各环节的权责和工作方式，推动中央企业规范董事会建设进一步深化。

4.康美药业案件

2021年11月12日，广州市中级人民法院对康美药业案件作出一审判决，5名涉案独立董事被判上亿元的连带赔偿责任，远超其任职期间所获薪酬，随后引发了一波不大不小的独立董事辞职潮，以及董事责任险的快速升温。康美药业案件后，业界由此展开一场对独立董事制度的反思和讨论，部分市场人士担忧康美药业案件将导致大量优秀的独立董事退出资本市场，也有业内人士认为此案将促使独立董事更加勤勉尽责。此案更是引起了大家对董事履职风险的认识及前所未有的重视，担心康美药业案件中过于严苛的责任可能不会促进独立董事实质性履职。如何妥善解决好独立董事担责问题及董事履职风险问题，成为监管机构、上市公司以及各位董事不得不深入思考和应对的问题。

二、董事履职风险识别

担任公司的董事首先要清楚董事的责权利，尤其是存在哪些履职风险，这就要进行风险识别。

从法律法规的维度看，我觉得主要有6类风险：

第一类是法律风险。相关法律对董事履职的违法行为都有明确的处罚规定，主要是三项法律，一是《公司法》，第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。二是《证券法》，第八十四条，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。三是《国有企业资产法》，第七十一条，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分：（一）利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的；…（七）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。一直到七十五条，规定的都是董监高的法律责任，层层上升，直至追究刑事责任。除此之外，金融系统还有相应的法律更加严格的约束金融机构董事、监事和高级管理人员。

第二类是行政风险。证券监管、国资监管、银保监会监管等行政监管部门对董事的责任与义务有相应的规定，若违反规定也有相应的处罚。如证监会发布的《上市公司信息披露管理办法》第四条，上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整，信息披露及时、公平。各级国资监管机构以及金融保险监管机构也都结合实际制定了相应的董监高，尤其是董事履职保障办法，有的进一步明确和细化责权利，有的则侧重于服务保障，履职责任则直接和法律挂钩。

第三类是自律监管风险。上交所、深交所、北交所等自律监管机构在上市规则中对董事的义务有明确的要求。上交所、深交所规定上市公司董事应当履行以下忠实义务和勤勉义务：（一）公平对待所有股东；…（十一）法律法规、本所相关规定和公司章程规定的其他忠实义务和勤勉义务。

第四类是纪检监察监管风险。董事履职风险还包括纪检、监察层面的风险。《中华人民共和国监察法》第十五条，监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；…（六）其他依法履行公职的人员。《中国共产党纪律处分条例》，党员董事违反有关规定还要接受党内处分，而且是纪在法前，纪严于法。

第五类是企业章程管理风险。公司章程一般会规定董事的忠实义务，如：董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列忠实义务：（一）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财物…（十）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他忠实义务。董事违反本条规定所得的收入，应当归公司所有；给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

六是舆论监管风险。舆论的力量是不容忽视的，董事的发声也是舆论关注的焦点，因言语不当引起资本市场的波动或者对公司声誉带来不利影响都会成为董事履职的风险。所以董事既要勤勉尽责，又要谨言慎行，以免造成不必要的损失或风险。

从日常履职的维度看，主要有7大风险（这部分主要运用案例来分析）：

1.投资决策风险。存在投资决策风险主要原因是外部董事对决策事项信息掌握不全面，审议的议案支撑材料不翔实，如固定资产投资可行性论证不充分、并购项目尽调不充分等。

2.财务报表风险。从公布的《2021年证监稽查20起典型违法案例》看，财务造假占的比例较高，通过各种形式虚增收入、虚增利润等，达到粉饰财务报表的目的，给外部董事履职带来风险。

3.对外担保风险。对外担保需要董事会决策，有的还需要提交股东大会决策，其中被担保方的不同决策风险也不同，以为无关联公司担保风险最大、参股公司次之、控股公司最小，资本市场违规担保的案例也不少。

4.信息披露风险。信息披露是上市公司的主要义务之一，由于主观的故意或客观的原因，出现重大遗漏、错误披露等情况，会给上市公司董事履职带来风险。

5.关联交易风险。关联交易必须经董事会决策，由于关联方界定不准确、关联交易定价不合理以及交易过程中转移利益等情况会导致各种风险。

6.内幕交易风险。内幕交易是指内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的，自己或建议他人或泄露内幕信息使他人利用该信息进行交易的活动。判断内幕交易的三要素是内幕信息、内幕人、内幕交易，董事是主要的内幕信息知情人。

7.灰色地带风险。董事帮助他人进入履职公司市场，一是沾上利益就说不清，二是他人的产品或服务出了问题也说不清，我把这种情况称作灰色地带风险。《公司法》规定，董事、高级管理人员不得在未经股东会或股东大会同意时，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。

三、应对策略

董事履职有诸多风险，该如何去应对这些风险呢？结合本人工作实践，提出以下7个方面的建议。

1.明确权责。作为董事，首先要了解自己的职责，有哪些责任和义务，如《公司法》《证券法》是怎么规定的？国务院及相关部门条例是怎么规定的？任职公司章程及文件制度是怎么规定的？其次是要考虑如何在履职过程中做到依法合规，有效规避履职风险。

2.阅研资料。作为董事，尤其是外部董事，阅研资料是获取任职公司信息的重要手段。资料包括：一是公司章程、董事会议事规则等规章制度；二是战略发展规划及年度预算；三是月度财务快报、经营情况月报、重大信息情况；四是董事会会议议案材料及其备查材料。如有疑问，及时沟通。

3.问询讨论。外部董事可以通过问询讨论的方式进一步了解任职公司信息。一是通过外部董事召集人组织所有外部董事听取专题汇报，与管理层进行讨论；二是与审计师进行沟通，听取年度报告审计情况的汇报；三是参加任职公司重要会议，如年度工作会议、战略务虚会等；四是单独与董事长进行沟通交流情况。

4.现场调研。外部董事通过现场调研可以更好的了解和掌握公司的生产经营和运作情况，尽力获取作出决策所需要的第一手资料。要求公司制定调研考察管理办法，明确调研次数、范围、内容等，每次调研形成调研报告供决策参考。作为外部董事，在调研过程中要做到“看听问”和“三不”，“看听问”即：看现场、听汇报、问问题，通过“看现场”了解公司经营管理的长处和不足，全面掌握公司经营管理情况；通过“听汇报”提出全面、客观、准确的咨询问题；通过“问问题 ”让公司如实解释说明问题原因。“三不”即：不指示、不命令、不指挥，通过“不指示、不命令、不指挥”区分非执行董事、执行董事和经理层的职权，做到不越权，避免基层单位或部门无所适从。

5.借助第三方。外部董事可以通过聘请会计师事务所或其他第三方机构协助自己的决策。

6.投反对票。一般而言，公司召开董事会都是“功夫在会外”，对于拟上会审议的议案，通过调研阅研及各种形式的沟通，基本都能达成一致，实在不成熟的可以暂缓上会审议，所以我们看到的绝大多数董事会决议都是全票赞成。但是，对于一些确实难以自圆其说、程序不全或者疑点重重的议案，不仅要善于发表不同意见，更要敢于投反对票。外部董事在表达反对的意见后，不投反对票是不能免责的，只有既表达了明确的反对意见且投反对票才可以免责。

7.购买董责险。董事责任保险是任职公司出资购买，对被保险董事在履行管理职责过程中，因被指控工作疏忽或行为不当（其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法律的行为）而被追究其个人赔偿责任时，由保险人负责赔偿该董事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。

（作者系中华保险集团执行董事、副总经理）

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